L'étude d'un critère de distinction des nullités est-elle désuète ? Tant s'en faut. S'inscrivant dans le contentieux de la théorie des nullités, le critère de distinction actuel est couramment dénoncé. À ce jour, il est enseigné qu'une théorie « moderne » aurait renversé une théorie « classique » distinguant les nullités relatives et absolues selon la gravité du vice de l'acte. Aussi le critère actuel de « l'intérêt protégé » propose-t-il de scinder les nullités selon l'intérêt que la loi décide de préserver.
Ici, la nullité est relative lorsque seul un intérêt particulier est protégé par le législateur. Là, une nullité absolue est préférable quand l'intérêt général a guidé l'objectif législatif dans l'édiction de la règle. Séduisant, ce critère n'en demeure pas pour autant convaincant. L'excès condamnable de rigidité du critère organique laisse place à un excès de souplesse du critère de l'intérêt protégé tout aussi blâmable.
Comment distinguer l'intérêt général de l'intérêt privé ? Bien plus, y a-t-il un intérêt à protéger quand le législateur exige une condition matérielle de formation de l'acte comme la cause ou l'objet ? Par où l'on voit qu'à l'insécurité juridique du critère s'adjoint l'artifice des classifications qu'il engendre. Insatisfaisant, le critère de l'intérêt protégé doit être réprouvé. L'approche historique, essentielle pour comprendre l'origine de la distinction, dévoile la chronologie erronée des théories esquissées.
S'ensuit l'abandon d'un critère palliatif pour la substitution d'un critère plus effectif, dont le fondement n'instaure pas une hiérarchie entre les conditions de formation ou les intérêts protégés. Mises sur un pied d'égalité, les nullités seraient distinctes en raison des vices qui les provoquent, pris dans leur nature, et non dans leur gravité. Fondé sur la nature du vice, personnelle - si le vice altère le consentement -, matérielle ou illicite - si le vice affecte le contrat -, ce nouveau critère de distinction des nullités autoriserait une classification ternaire, avec un régime spécifique à chaque vice.
Il permettrait également la redécouverte d'une pluralité de natures des nullités, en tant que sanction ou remède. L'harmonie des catégories s'en trouverait ainsi instaurée, la bipolarité décriée abandonnée et la nature véritable des nullités restaurée.
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